MENU
Главная » Статьи » Зуев С.В.

Действие уголовно-процессуального закона в "киберпространстве": проблемы трансграничных следственных действий

Современные информационные технологии образуют особую среду взаимодействия между индивидами и технологиями. Одно из распространенных определений названной среды информационного взаимодействия является «киберпространство». В действующем законодательстве не закреплена юридическая категория, отражающая дефиницию «киберпространства».

Несмотря на это, в науке существуют различные подходы к определению названного явления. Так, А.И. Халиуллин утверждает, что «виртуальное пространство, образуемое потоками информации в рамках подобных сетей, получило условное наименование в научных исследованиях – «киберпространство» [2].

Как указывают Т.Л. Тропина, В.А. Номоконов, в модельном законе международного союза электросвязи 2009 года «под киберпространством определяется физическое или нефизическое пространство, созданное или сформированное следующим образом: компьютеры, компьютерные системы, сети, их компьютерные программы, компьютерные данные, данные контента, движение данных и пользователи» [1, с. 48].

Таким образом, «киберпространство» представляет собой нематериальную среду информационного взаимодействия, реализующуюся на основе программно-аппаратных средств. При этом участником информационного взаимодействия в «киберпространстве» может быть лицо, находящееся в любой точке планеты Земля, а программно-аппаратные средства могут быть физически расположены на территории одного или одновременного неограниченного количества государств.

Отметим, что действия в «киберпространстве» могут носить конкретные материальные последствия, так как посредством «киберпространства» можно организовывать взаимодействие не только между индивидами, но и индивидом и техникой. Важной особенностью является то, что в «киберпространстве» отсутствуют физические границы. Оно является трансграничным. Это вызывает проблематику при определении пространственного действия законодательства какого-либо государства. Н

е является исключением уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации. Согласно ч. 1 ст. 2 УПК РФ, производство по уголовному делу на территории Российской Федерации независимо от места совершения преступления ведется в соответствии с УПК РФ, если международным договором Российской Федерации не установлено иное. В свою очередь ч. 2 ст. 2 определяет, что действие уголовно-процессуального закона распространяется на воздушное, морское или речное судно под флагом РФ, находящееся за пределами территории РФ, но приписанное к порту РФ. В соответствии с ч. 3 ст. 2 УПК РФ отдельные процессуальные действия, могут проводиться за пределами территории Российской Федерации, в случаях предусмотренных ст. 12 УК РФ.

Таким образом, действие уголовно-процессуального закона в пространстве определяется физическими, материальными границами или лицом, которое существует в материальном мире. Данное положение вступает в противоречие с таким явлением, как «киберпространство». Например, производя осмотр изъятого мобильного телефона, можно получить доступ не только к информации, которая хранится непосредственно в памяти электронного устройства, но и к информации, которая расположена на серверах удаленно в «облаке».

Необходимо учитывать, что организация, владеющая и управляющая серверами, может физически находится в одном государстве, а серверы расположены совершенно в другом. Не исключена и такая ситуацию, когда лицо совершило преступление в Российской Федерации или против интересов Российской Федерации, но находится за пределами территории Российской Федерации и есть необходимость исследовать электронное устройство удаленно лица. На данное обстоятельство обращал внимание И.И. Карташов, указывая, что «УПК РФ оставляет открытым вопрос о возможности обыска в компьютерных сетях, если они находятся за пределами обыскиваемых помещений» [5, с. 25].

Таким образом, достаточно сложно определить каким образом будут реализовываться нормы, регулирующие действие уголовно-процессуального закона в пространстве относительно «киберпространства». На данную проблему уже было обращено внимание в международном праве. Как указывает Э.Л. Ансельмно: «Новые особенности пространства, обусловленные Интернетом, указывают на неэффективность понятия географической территориальности в международном праве, поскольку в киберпространстве ослабевает связь с физическим местоположением… По сути внетерриториальность создает конфликт в сфере права государств на юрисдикцию» [3, с. 25-26].

Обосновывая свое умозаключение, автор приводит следующий пример по делу компании «Yahoo!» против Франции. На сайте компании «Yahoo!» была выставлена реликвия времен нацисткой Германии. Во Франции был подан иск против «Yahoo!» в связи с тем, что подобные предметы запрещено реализовывать на территории Франции. В свою очередь «Yahoo!» подал встречный иск на территории США, так как юридический адрес компании был в штате Калифорния. Французский суд указал, что компания должна исключить доступ граждан Франции к информации, расположенной на сайте. В свою очередь суд США пришел к выводу, что определения национального французского суда не имеет юридической силы в отношении американских компаний, которые физически расположены на территории США. В свою очередь компания «Yahoo!» заявила, что не разрабатывала сайт для какого-то государства. Поскольку сайт не является французским, «Yahoo!» не нарушила законов как Франции, так и США [3, с. 20].

На рассматриваемую проблему обращал внимание А.Л. Осипенко который указывал, что от разрешения вопроса о юрисдикции конкретного государства на раскрытие трансграничного преступления зависят пределы полномочий национальных оперативно-розыскных органов в сетевом информационном пространстве, а следовательно и допустимость осуществления действий разведывательно-поискового характера [6, с. 20].

Подтверждая данное суждение, автор приводит следующий пример. Так, в 2000 году ФБР США произвело удаленное обследование компьютеров, находящихся на территории России, которые использовались российскими хакерами в противоправных целях. Данные, полученные агентами ФБР были использованы в качестве доказательств в судебном процессе. Однако проведение подобных мероприятий вызвало возмущение со стороны ФСБ России, так как ФБР проигнорировали необходимость обращения с запросом к правоохранительным органам России [6, с. 20].

В юридической литературе рассматриваются различные точки зрения относительно решения вопроса о юрисдикции. Их обобщение позволяет выделить несколько подходов. Согласно первому подходу, «киберпространство» надлежит воспринимать как общую территорию, по аналогии с открытым морем, космосом, Антарктикой. Правила по использованию «киберпространства» должны быть аналогичны правилам действующим в отношении общих территорий [3, с. 25].

Критически оценивая данный подход, А.Л. Осипенко указывает, что вряд ли возможно сегодня всерьез обсуждать вопрос о признании киберпространства суверенной территорией с независимым внутренним правовым регулированием… последствия противоправных действий наступает не только в «киберпространстве», но и физическом мире, затрагивая интересы, защищаемые национальным законодательством конкретного государства. Исходя из этого, право на осуществление уголовного преследования должно распространяться на сетевые события, которые являются территориально неопределенными, но имеющие последствия на территории конкретного государства [6, с. 21].

На наш взгляд, последствия от совершения общественно-опасных деяний, совершенных на физически существующих «общих» международных территориях, также может иметь реальные последствия для определенного государства, что соотносится с деятельностью в киберпространстве.

Второй подход можно обобщить в необходимость определения юрисдикции государства, исходя из места совершения преступления или наступления последствий общественно-опасного деяния [6, с. 21-22; 4, с. 56-57].

На наш взгляд, данный подход достаточно сложно реализовать на практике. Несмотря на то, что существуют технологии, которые позволяют достаточно точно определить, с какой территории произошел выход в сеть «Интернет», с целью совершения преступления [4, с. 56], есть технологии, позволяющие скрыть источник выхода или намеренно указать неверный территориальный адрес[1].

Не исключена и такая ситуация, когда «проникновение» в компьютерную сеть банка Германии, с целью совершения преступления, совершает гражданин Франции, который перемещается по территории Китая. В данном случае представляется проблематичным определить место совершения преступления.

Определение юрисдикции по общественно-опасным последствиям, также может представлять значительные трудности. К примеру, к юрисдикции какой страны можно отнести расследование преступления связанное с использованием вируса «Wanna Cry»[2] или распространение запрещенных материалов?

Третий подход заключается в том, что юрисдикция государства и правомерность получения доказательств в «киберпространстве» определяется международными договорами и нормативно-правовыми актами. Данная модель реализуется практически и рассматривается в научной среде как основной вектор правового регулирования [6, с. 23; 4, с. 57].

На сегодняшний день действует Конвенция о преступности в сфере компьютерной информации ETS №185[3]. Международный документ содержит нормы, подлежащие имплементации в национальное законодательство участников конвенции. Нормы конвенции определяют совокупность составов преступлений, а также перечень процессуальных мероприятий, направленных на трансграничное получение компьютерной информации, в качестве доказательства по уголовному делу[4].

Международное сотрудничество определяется главой III названной конвенции. Статья 32 регулирует трансграничный доступ к охраняемой законом информации. В соответствии с п. а ст. 32 Конвенции сторона-участник имеет право без согласия получать доступ к общедоступным компьютерным данным. На основании п. b ст. 32 Конвенции сторона-участник имеет право без согласия другого государства-участника «получать через компьютерную систему на своей территории доступ к хранящимся на территории другой Стороны компьютерным данным или получать их, если эта Сторона имеет законное и добровольное согласие лица, которое имеет законные полномочия раскрывать эти данные этой Стороне через такую компьютерную систему».

На основании ст. 27 взаимодействие государств-участников названной конвенции осуществляется через направление запросов о взаимной помощи, компетентному органу, который определяется государством-участником конвенции. Статья 35 обязывает создать контактный центр, который будет работать 24 часа в сутки 7 дней в неделю для оказания неотложной помощи при расследовании уголовного дела. Анализ норм Конвенции «О преступности в сфере компьютерной информации», позволяют сделать вывод, что государствам-участникам необходимо получать разрешение о производстве трансграничных следственных действий. Участниками данной конвенции являются не только страны Европы, но и другие государства, к примеру, США, Израиль, Япония, Канада и др. (общее количество участников 56). Российская Федерация стала участником Конвенции в 2005 году, но уже в 2008 году вышла из Конвенции[5].

На наш взгляд, присоединение к названной конвенции, сказалось бы положительно на возможности российских правоохранительных органов производить трансграничные следственные действия, однако не разрешит все поставленные проблемы в рамках российского уголовно-процессуального закона.

Во-первых, направление запроса о правовой помощи в порядке ст. 453 УПК РФ является сложным процессуальным действием, которое производится с участие высшего руководства органов исполнительной и судебной власти Российской Федерации. Более того направление запроса о правовой помощи и исполнение данного запроса иностранным государством может занимать достаточно длительное время. Представляется, что достаточно сложно реализовать международный механизм, позволяющий получать электронные доказательства по каждому уголовному делу, которое находится в производстве.

На наш взгляд, необоснованно будет инициировать запрос о международной правовой помощи, например в США, для предоставления электронной переписки пользователя интернет-сервиса, когда отсутствует согласия лица имеющего полномочия на раскрытие данных, а сама электронная информация храниться удаленно в «облаке». При этом сам интернет-сервис или лицо могут физически находиться в иностранном государстве.

Допустимыми представляются действия, направленные на получение электронной информации с использованием возможностей национальной правоохранительной системы, когда электронное устройство уже изъято или существует техническая возможность произвести процессуальные действия, направленные на получение электронной информации «дистанционно», с учетом соблюдения прав и безопасности третьих лиц.

Во-вторых, исполнение Конвенции «О преступности в сфере компьютерной информации» может быть обусловлено геополитической обстановкой, которая в настоящий момент является неблагоприятной для Российской Федерации.

В-третьих, как показывает опыт, получение электронной информации может быть обусловлен политикой частной организации. Ярким примером названного аспекта может служить ситуация с интернет-мессенджером «Telegram», владелец которого отказался передавать Российской Федерации ключи дешифровки сообщений[6].

Таким образом, международный механизм трансграничного получения электронной информации юридически сконструирован так, что в большинстве случаев необходимо получать согласие страны участника Конвенции «О преступности в сфере компьютерной информации». Подобное обстоятельство является негативной стороной международного регулирования действия уголовно-процессуального закона в «киберпространстве», так как потребность на получение электронной информации при производстве по уголовному делу является повсеместной, а взаимодействие в рамках международной правовой помощи, будет значительно замедлять производство по уголовному делу.

Поэтому следует предусмотреть возможность производства следственных действий в рамках уголовно-процессуального закона Российской Федерации. Пользователи сети «Интернет» не знают и не интересуются физическим местонахождением интернет-сервиса, которым они пользуются. в настоящее время невозможно установить объем юрисдикции конкретного государства в определенной области «киберпространства». Исходя из этого, «киберпространство» необходимо рассматривать с точки зрения режима общих международных территорий. Однако при этом необходимо учитывать, что производство процессуальных действий в «киберпространстве» может затрагивать права и интересы, а также аппаратно-программные средства граждан и организаций, которые могут находиться в любой точке планеты Земля.

Необходимо определить возможную степень «проникновения» в информационно-телекоммуникационную сеть (социальную сеть, базы данных и т.д.), с учетом интересов третьих лиц (государства, распространителя информации в сети «Интернет»), понимая, что «киберпространство» обладает режимом общих международных территорий. Международными нормативно-правовыми актами определяется свобода доступа и использования международных территорий. При условии обеспечения международного мира и безопасности[7]. Отметим, что механизм получения информации через изъятый электронный носитель является распространенным явлением в уголовно-процессуальной деятельности (США, Канада, Россия, Бельгия и т.д.). Более того, к примеру, в Бельгии предусмотрена уголовная ответственность за отказ в сотрудничестве при производстве «электронного обыска» [7, с. 93-114; 8].

Основываясь на имеющейся практике можно прийти к выводу, что существующий механизм сбора информации через изъятый электронный носитель не вызывает противоречий в международных отношениях, так как обеспечивает соблюдение международного мира и безопасности при производстве трансграничных действий в «киберпространстве».

На наш взгляд, данная ситуация обусловлена тем, что доступ через изъятое электронное устройство, производится только к определенной области «киберпространства», которая относится к конкретному лицу. В случаях, когда может возникнуть необходимость проведения трансграничных следственных действий без изъятого электронного носителя информации (удаленный обыск), необходимо учитывать область «киберпространства», которая будет затрагиваться при производстве трансграничных следственных действиях. На наш взгляд, объектом трансграничных следственных действий может выступать только индивидуально-определенная область «киберпространства», которая привязана к лицу, посредством данных, которые позволяют его идентифицировать (сетевой адрес, электронная почта и т.д.).

Если производство по уголовному делу ведется в отношении неустановленного лица, то допустимо производить трансграничные следственные действия по идентификационным данным пользователя в «киберпространстве», при наличии достаточных сведений, указывающих на то, что идентификационные данные относятся к лицу, совершившему преступление. При этом допустимо выходить за пределы «киберпространства», привязанному к физической памяти электронного носителя информации, если имеются достаточные данные полагать, что могут быть обнаружены сведения, имеющие отношение к уголовному делу. Данный принцип производства трансграничных следственных действий, можно обозначать как «электронное домино». Например, в ходе производства «дистанционного обыска» компьютера у следователя возникает предположение, что чертежи созданного взрывного устройства или переписки между соучастниками преступления содержится в «облачном сервисе» (Яндекс, Google диск, WhatsАpp Web). При наличии технической возможности, допустимо исследовать область «киберпространства», даже если есть необходимость преодолеть защиту профиля «облачного хранилища».

Исследование «киберпространства» может вестись и в обратном направлении, начиная с «облачного сервиса». Недопустимо производить трансграничные следственные действия в тех случаях, когда может создаться угроза безопасности какого-либо государства. К примеру, интернет-сервис, который используется гражданами и на территории конкретного государства (национальный интернет-банк, госуслуги и т.д.). В данном случае, следственное действие необходимо произвести в рамках международной правовой помощи.

Таким образом, уголовно-процессуальная юрисдикция государства в «киберпространстве» в настоящий момент не получила должного регулирования. По своим юридическим свойства «киберпространство» наиболее похоже на общие международные территории. При определении допустимости и пределов производства трансграничных следственных действий, необходимо учитывать положения ст. 2 российского уголовно-процессуального закона с учетом обозначенных в статье ограничений.

[1] Существуют множество разных VPN программ, позволяющих выходить в сеть «Интернет» анонимно См.: Перечень VPN программ [Электронный ресурс] // URL: http://softcatalog.info/ru/obzor/luchshie-programmy-vpn-na-kompyuter (дата обращения: 20.02.2018).

[2] Вирус, который заразил компьютерные системы в более чем 70 странах мира. Вирус шифровал данные и требовал за восстановления доступа к информации выкупа в «криптовалюте». Вирус «заражал» как частные компьютеры пользователей, так и системы государственные органов и коммерческих корпораций [Электронный ресурс] // URL: https://www.1tv.ru/news/2017-05-13/325201-virus_wanna_cry (дата обращения: 21.02.2018).

[3] Конвенция о преступности в сфере компьютерной информации ETS №185 (Будапешт, 23 ноября 2001 г.) [Электронный ресурс] // Доступ из СПС «Гарант» (дата обращения 29.08.2018).

[4] К примеру, в ст. 16-21 Конвенции содержатся следующие процессуальные мероприятия: оперативное обеспечение сохранности, компьютерных данных, обыск и выемка, в том числе дистанционный, компьютерных данных, сбор в режиме реального времени данных о потоках информации, перехват данных о содержании и др.

[5] Распоряжение Президента РФ от 22.03.2008 № 144-рп «О признании утратившим силу распоряжения Президента Российской Федерации от 15 ноября 2005 г. № 557-рп «О подписании Конвенции о киберпреступности» [Электронный ресурс] // Доступ из СПС «Гарант» (дата обращения 29.08.2018).

[6] Дуров отказался передавать ФСБ ключи для дешифровки Telegram [Электронный ресурс] // https://www.vedomosti.ru/technology/articles/2018/03/20/754337-durov-otvetil-na-trebovanie-fsb (дата обращения 19.09.2018).

[7] Ст. 2 Конвенции об открытом море (Женева, 29 апреля 1958 г.) [Электронный ресурс] // Доступ из СПС «Гарант» (дата обращения 29.08.2018); ст. 3 Договор о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела (Москва - Вашингтон - Лондон, 27 января 1967 г.) [Электронный ресурс] // Доступ из СПС «Гарант» (дата обращения 30.08.2018).

Категория: Зуев С.В. | Добавил: zuevsergej (30.04.2019) | Автор: Зуев С.В., Черкасов В.С,
Просмотров: 31 | Теги: интернет, Киберпространство, следственные действия | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
avatar